最高法院公报案例

最高额保证具备自觉性，主合同无效根本无法免去保证人担保义务

裁判要旨

在最高额保证的情况之下，即便主债务失效，根据主债务失效而确定的债务额也需要做为最高额保证测算债务余额的数量，担保人仍应承担法律责任担保义务。

案情简介

一、2005年5月至2005年10月间，中信与宝硕企业之间产生4笔融资担保业务，总计7000万余元。在其中第四笔为：2005年10月25日，中信与宝硕企业签定《银行承兑汇票承兑协议》，后中信是指对电子票号为01053169、01053170、01053171总共总金额3000万元银行承兑汇票汇钱给予承兑汇票，后根据《银行承兑汇票承兑协议》，产生本钱金额为2100万元不良贷款。该承兑汇票协议书后因为不会有真实的交易关联，违背协议约定而失效。

二、中信与东风公司在2005年5月签订了银行保险字第HD0062号《最高额保证合同书》。东风公司为中信服务承诺，为宝硕公司自2005年5月16日至2006年5月16日期间发生的贷款最高额度金额为7000万元授信额度给予担保。保证形式为法律责任担保。

三、因为宝硕公司与东风企业未能履行还贷及担保义务，中信遂诉至天津高级法院，请求判令宝硕公司与东风企业偿还欠付贷款本息7000万余元及相关贷款利息。天津高院一审判决适用中信的诉讼请求。

四、东风企业不服气，上诉至最高人民法院，最高人民法院二审判决，驳回申诉，驳回上诉。

输了官司缘故

此案值得期待的一个难点在于，尽管所涉的《银行承兑汇票承兑协议》由于不会有真实的交易关联，违背约定书，被认定失效，但该承兑汇票协议书为最高额抵押保证担保的合同约定之一最高额保证合同生效，但最高人民法院仍栽定东风公司承担对此笔借款的担保义务。原因即取决于：最高额保证不同于一般保证，它与合同约定中间具有相对的自觉性，最高额保证项下的某一笔造成担保债权主合同无效，并不是造成最高额担保合同无效。与此同时，更重要的是，最高人民法院也认为：“在最高额保证的情况之下，即便主债务失效，根据主债务失效而确定的债务额也需要做为最高额保证测算债务余额的数量。”故东风企业即便能够顺利举证最高额保证期内造成债权主合同无效，也无法免除其担保义务。东风企业因而输了官司。

输了官司经验教训、经验交流

1、最高额担保相对于一般担保具有相对的自觉性。

最高额担保相对于一般担保来讲，具有更好的自觉性，主要表现在以下几方面：（1）法律效力里的自觉性，即最高额担保能够设立于合同约定创立起效以前；最高额担保不会因最高额担保范围之内某一项或数项主合同无效而失效。（2）存续期里的自觉性，在最高额担保的范畴最终决定以前，不会因某一个合同约定债权的出售而出让。（3）解决里的自觉性，最高额担保不会因担保时间段内某一项合同约定债权得到偿还而解决。就是基于最高额担保的左右优点，最高额担保变成相对于一般担保来讲更强大的担保作用，极大地降低交易费用，普遍为银行金融金融组织虽选用。因而，做为债权人应当灵活运用最高额担保的优点，以保障债权人利益资金安全，降低交易成本。担保人应当深思熟虑向别人给予最高额担保，避免担负更重的担保义务。

2、最高额担保项下的主合同无效，根本无法免去担保人担保义务

由于最高额担保的相对独立性，最高人民法院觉得：“在最高额保证的情况之下，即便主债务失效，根据主债务失效而确定的债务额也需要做为最高额保证测算债务余额的数量。”这一裁判要旨，同样适用于最高额保证，也同样适用于最高额抵押和最高额质押贷款。所谓“主债务失效而确定的债务额”是指根据《合同法》第五十八条所规定因合同无效、被吊销而承担“返还财产”“折价赔偿”“赔偿责任”等义务所确定债务额。换句话说，针对主合同无效后担保人职责的担负，最高额担保与一般担保存在一定的差异。最高额担保的担保人不可认为免去担保义务，还需对主债务失效时产生的有关债权债务担保义务，且不论担保人对主债务失效是不是存在过错。但普通担保的担保人则是根据对应的过错程度对主债权的失效承担法律责任损失赔偿，在担保人对于主债务失效不存在过错时，担保人免去担保义务。

有关法律法规

《合同法》

第五十八条合同无效或是被吊销后，应该合同书取得的财产，应予以退还；无法退还或是没必要退还的，理应折价赔偿。有过错的一方应当赔偿另一方因而所受到的损失，双方有过错的，理应分别承担相应的法律责任。

《物权法》

第二百零三条为担保债务执行，借款人或是第三人对一定时间段内即将连续发生的债权给予担保财产，债务人不执行全部债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情况，质权人有权在最大债权额限度内就得担保资产优先受偿权。

最高额抵押权开设前已经存在的债权，经双方允许，能够转到最高额抵押担保的债权范畴。

第二百零四条最高额抵押担保的债权明确前，一部分债权转让，最高额抵押权不能转让，但当事人另有约定的除外。

第二百二十二条被担保人与受托人能够协议书开设最高额担保物权。

最高额担保物权除可用这节相关规定外，参考此方法第十六章第二节最高额抵押权的相关规定。

《担保法》

第十四条保证人和债权人能就单独合同约定各自签订保证合同书，还可以协议书在最高债权额限度内就一定期内连续发生的贷款合同或是某种产品交易合同生效一个保证合同书。

以下是最高人民法院在“本院认为”一部分就此问题发布的建议：

最高额保证相较一般保证本质区别就在于其与主债务之间的关系具有更好的自觉性。《担保法》第十四条规定：“保证人和债权人能就单独合同约定各自签订保证合同书，还可以协议书在最高债权额限度内就一定期内连续发生的贷款合同或是某种产品交易合同生效一个保证合同书。”最高额保证一般是为以后一定期内连续发生债务给予保证，在其中某一笔交易法律效力不会影响最高额保证合同效力。而一般保证则由于主合同无效而失效。在最高额保证的情况之下，即便主债务失效，根据主债务失效而确定的债务额也需要做为最高额保证测算债务余额的数量。最高额保证人的责任要在订立合同时制订的，根据最高额保证期间和最高额限制保证义务，不因为最高额保证期间发生的债务余额之提升而加重最高额保证人保证义务。因而，只需发生在最高额保证时间段内，不得超过最高额债务的账户余额，最高额保证平均需承担保证义务。尽管由此可不会再调查此案最高额保证期间发生债权债权关系法律效力，可是原告东风企业注重在最高额保证期内中信违规发放贷款和设立银行汇票，加剧了这家公司的义务，有必要对其倡导的每一笔项目进行剖析。

……就算中信与宝硕公司之间的汇票承兑协议书因不具备真实交易环境，违背HC0413号《银行承兑汇票承兑协议》第四条承诺“……其申请的承兑汇票贴现要以真实交易为载体，所签署的有关合同协议真实有效”最高法院公报案例：主合同无效时最高额保证的担保责任划分，汇票承兑协议无效，中信仍有权利并对因有效票据关联所进行的承兑汇票所形成的负债，对宝硕公司主张损失赔偿，是指对宝硕企业仍具有债权。而《最高额保证合同书》中东风公司为中信服务承诺，对2005年5月16日至2006年5月16日期内中信向宝硕企业授信额度所形成的一系列债权给予最高额7000万元最高额保证。该合同并没有清除因中信与宝硕企业合同无效所形成的债权给予保证。原告东风公司关于中信违背核查真实交易背景法律义务、此笔承兑汇票协议无效，东风公司也相对应债务应避免担负保证职责的认为不能成立，本院不予支持。

案件来源

风神轮胎有限责任公司与中信银行银行股份有限公司天津分行、河北省宝硕股份有限责任公司贷款担保合同纠纷案二断案[最高法院 （2007）民二终字第36号《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第2期（总第136期）]。